- چگونه می‌توان قرارداد مشارکت در ساختی تنظیم نمود که حتی در صورت بروز اختلاف نیز طرفین از مراجعه به دادگاه بی نیاز شوند؟ مراجعه به دادگاه وقت گیر و هزینه بر است و همین امر باعث می شود که حتی اگر ذی حق باشم عطای دادگاه را به لقایش ببخشم و بعضا این روحیه من ممکن است باعث سوء استفاده طرف مقابل شود.
- از آنجا که افراد عادی (غیر دولتی) حق اعمال زور علیه یکدیگر را ندارند، در صورت بروز اختلاف اگر بخواهید علی رغم میل طرف مقابل احقاق حق کنید غیر از توسل به زور که می‌بایست از مجرای مراجعه به نظامات دولتی مثل دادگاهها صورت بگیرد گزینه دیگری پیش روی شما نیست. هرچند تنظیم درست شرط داوری در قرارداد مشارکت در ساخت یا سایر قراردادها ممکن است نیاز شما به مراجعه به دادگاه را کمتر کند (در بسیاری از موارد تنظیم نادرست شرط داوری باعث می‌شود لزوم مراجعه طرفین به دادگاه برای اموری همانند الزام طرف ممتنع به تعیین داور بیشتر از حالت عادی هم بشود) اما اعتراض به رای داور و اجرای آن همواره نیازمند مراجعه به دادگاه است. پس هیچگاه نمی‌توان از مراجعه به دادگاه به عنوان آخرین راه حل در رفع اختلاف بی‌نیاز شد اما می‌توان راهکارهایی در قرارداد پیش‌بینی نمود که اولا با تعیین دقیق حقوق و تکالیف طرفین زمینه بروز اختلاف کمتر شود و ثانیا با تدابیر لازم قراردادی هزینه تخلف احتمالی از تکالیف قراردادی را برای ناقض قرارداد سنگین تر نمود. بدین ترتیب می‌توان امیدوار بود که تا حد زیادی از بروز اختلافات قراردادی جلوگیری شود.
- آیا برای اینکه فردی را به عنوان داور یک قرارداد ساختمانی مثلا مشارکت در ساخت تعیین کنیم لازم است آن فرد ویژگی‌ها یا توانایی‌های خاصی داشته باشد؟مثلا کسی که دانش خاصی در مسایل حقوقی ندارد می‌تواند داور قرارداد مشارکت در ساخت باشد؟
- برای اینکه فردی به عنوان داور در یک قرارداد تعیین شود لازم نیست که صلاحیت خاص علمی یا فنی داشته باشد. اما اگر در اثر عدم صلاحیت علمی و فنی رای داور مدلل و مطابق با قوانین موجد حق نباشد احتمال ابطال رای داوري در دادگاه بسیار زیاد است.
- در یک قرارداد مشارکت در ساخت مقرر شده است که پس از پیشرفت قسمتی از کار مالک موظف است یک دانگ مشاع از زمین را به مالکیت سازنده در بیاورد. مالک در موعد مقرر به تعهد خود عمل نمود ولی پس از آن به علت تخلفات سازنده از تعهدات خود، مالک قرارداد را فسخ می‌نماید و دادگاه نیز این فسخ را تایید می‌کند. آیا مالک می‌تواند نقل و انتقال یک دانگ پیش گفته را که در دفترخانه اسناد رسمی واقع شده بوده ابطال نماید و یک دانگ مزبور را به استناد فسخ قرارداد مشارکت در ساخت پس بگیرد؟
- از آنجا که در فرض سوال انتقال مالکیت انجام شده به صورت شرط فعل در قرارداد مشاركت پيش بيني شده بوده و پس از آن در قالب عمل حقوقی مستقل انجام شده است با انحلال عقد اصلی یعنی قرارداد مشارکت در ساخت انتقال مالکیت یک دانگ قابل ابطال نمی باشد و تنها امکان مطالبه خسارت از سازنده وجود دارد. برای جلوگیری از مشکلات اینچنینی که تعداد آن هم کم نیست می‌بایست شروط خاص در قرارداد مشارکت در ساخت گنجانده شود.
- چندی پیش آپارتمانی را از سازنده یک پروژه مشارکت در ساخت خریدم که به موجب قرارداد مشارکت در ساخت خود با مالک،حق پیش فروش آپارتمان مورد نظر را هم داشت. بعد از چندی مالک و سازنده به اختلاف خوردند و قرارداد فی مابینشان فسخ شد. تکلیف قرارداد پیش خرید من چه می‌شود؟
- علی رغم فسخ قرارداد اصلی، قرارداد پیش خرید شما به قوت خود باقیست. اما از آنجا که طرف قرارداد مستقیم با مالک نیستید طرح دعوا علیه مالک به احتمال زیاد به جایی نمی‌رسد. از طرفی چون سازنده نیز پس از فسخ قراردادش با مالک امکان ایفای تعهد خویش در مقابل شما را ندارد طرح دعوای الزام علیه وی نیز کارساز نخواهد بود. طرح دعوای فسخ و خسارت علیه سازنده امکان پذیر است اما منافع شما را آنچنان که باید تامین نمی‌کند. بر طبق قانون جدید پیش فروش و نیز با ملاحظه پرونده شاید بتوان راهکارهای مناسب‌تری نیز یافت.
- آیا غیر از قرارداد مشارکت در ساخت، مدل‌های دیگر همکاری بین مالک و سازنده برای ساخت زمین یا بناهای کلنگی وجود دارد؟
- بسته به توان مالی و فنی و مهندسی مالک می‌توان مدل های دیگری همانند ترکیبی از قراردادهای پیمانکاری خصوصی یا مدیریت پیمان به همراه یک مکانیزم مناسب برای تامین مالی همانند پیش فروش نیز ارائه داد که در هر موردی می‌بایست جداگانه و بر اساس متغیرهای موجود تنظیم شود.
- آیا شروط عمومی پیمان در قراردادهای مشارکت در ساخت نیز باید رعایت شود؟
- خیر! در قراردادهای مشارکت در ساخت یا حتی قراردادهای پیمانکاری که کارفرما دولتی یا شخص حقوق عمومی نباشد شروط عمومی پیمان لازم الرعایه نمی‌باشد مگر اینکه طرفین در قرارداد فی مابین بر این نکته که می‌خواهند شروط عمومی پیمان حاکم باشد توافق کرده باشند. چنین توافقی با ماهیت قرارداد مشارکت در ساخت در تعارض است اما در قراردادهای پیمانکاری خصوصی قابل انجام است.
- آیا رعایت قانون پیش فروش (مصوب ۱۳۸۹) و آیین نامه آن در پروژه های مشارکت در ساخت هم لازم است؟
- اگر به تبع قرارداد مشارکت در ساخت، قرارداد پیش فروشی نیز از جانب مالک یا سازنده منعقد شود قطعا می‌بایست با لحاظ قانون پیش‌فروش منعقد شود. اما در اینکه آیا خود قرارداد مشارکت در ساخت هم فی نفسه نوعی پیش‌فروش است و بدین جهت باید از مقررات وضع شده برای قراردادهای پیش‌فروش متابعت کند یا خیر اختلاف نظر است و هنوز رویه ای در این خصوص شکل نگرفته . اما به نظر می‌رسد که حیطه وسیع شمول قانون پیش فروش که در ماده یک آن بیان شده زمینه بروز اختلافات زیادی در این زمینه گردد.
- اگر به سبب طول کشیدن مراحل اخذ پایان کار در شهرداری یا به طور کل اطاله غیر عادی مجوزهای لازم در یک پروژه مشارکت در ساخت، سازنده موفق به اتمام کار در زمان پیش‌بینی شده در قرارداد نشود آیا می بایست خسارت روزانه پیش بینی شده در قرارداد را بپردازد یا خیر؟
- اگر طول کشیدن کار منتسب به سازنده نباشد و در زمان انعقاد قرارداد نیز این مساله غیر قابل پیش بینی بوده و به طور کل وضعيت به وجود آمده شرایط مزبور در فورس ماژور را داشته باشد سازنده از پرداخت خسارت روزانه معاف می‌شود.
- اگر داور قرارداد مشارکت در ساخت رای ندهد آیا برای طرح دعوا می‌توان به دادگاه رجوع کرد؟
- اگر داورکتبا استعفا دهد می‌توانید به دادگاه مراجعه کنید. در غیر این صورت باید روند داوری شروع شود و مدت داوری پیش بینی شده در قرارداد(یا اگر مدتی در قرارداد برای داوری در نظر گرفته نشده باشد مدت سه ماه) منقضی شود و در این حالت اگر داور رای نداده باشد می‌توانید به دادگاه مراجعه کنید.
- اگر در قرارداد مشارکت در ساخت، مالک نپذیرد که به موازات پیشرفت کار سند به نام سازنده کند آیا می‌توان از روشی دیگر برای جلب اطمینان سازنده استفاده کرد که نگرانیهای مالک در خصوص خطرات احتمالی ناشی از انتقال قسمتی از ملک به نام سازنده و عدم اتمام کار نیز رفع شود ؟
- بله، روش‌های متعدد دیگر نیز وجود دارد. مثلا می‌توان پیش‌بینی نمود که پس از انتقال قسمتی از زمین به سازنده، این قسمت جهت حسن انجام تعهدات سازنده در رهن مالک قرارگیرد و یا روش دیگر این است که همزمان با انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت مبایعه نامه های معلق بر پیشرفت کار تنظیم شود و تحویل داور قرارداد شود. روش‌های دیگری نیز وجود دارد که به تناسب مورد می‌توان از آنها استفاده نمود.
- آیا اعتبار قرارداد مشارکت در ساختی که در آژانس املاک منعقد می‌شود با قراردادی که طرفین خود منعقد می‌کنند متفاوت است؟
- هردو سند عادی هستند و اعتبار آنها هیچ تفاوتی ندارد.
- آیا می‌توان قرارداد مشارکت در ساخت را به صورت رسمی در دفتر خانه اسناد رسمی تنظیم نمود؟
- چنین امکانی وجود دارد اما اگر اعداد و ارقام واقعی در سند درج شوند هزینه ثبت زیاد می‌شود.
- آیا با توجه به قانون پیش فروش می‌توان قرارداد پیش‌فروش را در آژانس‌های املاک منعقد نمود؟
- طبق قانون پیش فروش مصوب ۱۳۸۹ انقاد قرارداد پیش فروش درجایی غیر از دفتر اسناد رسمی جرم است و جزای نقدی سنگینی نیز برای آن در نظر گرفته شده است. بنابراین آنچه می‌توان به عنوان مقدمه پیش‌فروش در دفاتر مشاورین املاک یا غیر آن تنظیم و منعقد نمود قراردادی مبنی بر تعهد به پیش فروش است که طرفین در آن متعهد می‌شوند در موعد مقرر در دفتر اسناد رسمی برای امضای قرارداد پیش فروش حاضر شوند.
- سازنده‌ای مدعی شده است که می‌تواند برای زمین مالک مجوز ساختی بگیرد که از نظر اقتصادی ارزشمند‌تر از مجوزهایی است که به طور متعارف صادر می‌شود، مثلا در تعداد طبقات بیشتر یا با سطح اشغال بیشتری مجوز بگیرد. چگونه قرارداد منعقد شود که در صورت عدم حصول این موضوع، قرارداد مشارکت در ساخت منحل شود و ضرری هم متوجه طرفین نشود.
- می‌توان قرارداد را معلق بر این شرط نمود یا عدم حصول این شرط را به عنوان شرط فاسخ در نظر گرفت و یا اینکه در صورت عدم حصول این شرط برای طرفین یا یکی از آنها خیار فسخ گذاشت. هر کدام از حالات ذکر شده معایب و محاسنی دارد که باید در هر مورد جداگانه مورد توجه قرارگیرد.
- آیا امکان استفاده از ضمانت‌نامه های بانکی برای تضمین انجام تعهد (مشابه آنچه در قرارداد های پیمانکاری وجود دارد) درقراردادهای مشارکت در ساخت هم وجود دارد و عملی است؟
- در صورت توافق طرفین چنین امکانی وجود دارد اما استفاده از ضمانت نامه بانکی غیر مشروط در قراردادمشارکت در ساخت چندان منطقی به نظر نمی‌رسد و می‌توان به جای آن از ضمانت نامه مشروط- مثلا مشروط به رای داور مبنی بر محکومیت متعهد- استفاده نمود.
- آیا می‌توان در قرارداد مشارکت در ساخت شرط نمود که در صورت فوت یا محجور شدن طرفین قرارداد يا يكي از آنها، وراث آنها تعهدات متوفی را به اتمام برسانند؟
- در برقراری این شرط در صورت فوت یا محجور شدن مالکین مساله خاصی وجود ندارد اما در خصوص سازنده از آنجا که در قرارداد مشارکت در ساخت تعهدات سازنده قائم به شخص است، طرفین باید به این نکته توجه داشته باشند که وراث سازنده ممکن است تخصص يا تمايلي براي اتمام وظایف مورث خود نداشته باشند و در این راستا می‌بایست پیش‌بینی‌های دقیق در قرارداد صورت بگیرد.
- آیا انقضای مدت در قرارداد مشارکت در ساخت باعث اتمام قرارداد می‌شود يا خير و یا به عبارت دیگر پس از انقضای مدت، طرفین برای ادامه همکاری نیاز به توافق مجدد دارند یا خیر؟
- انقضای مدت به تنهایی اصولا باعث اختتام قرارداد مشارکت در ساخت و سقوط تعهدات طرفین نمی‌شود و پس از اینکه زمان قرارداد منقضی شد کما کان طرفین موظف به اتمام تعهدات خود هستند و در این معنا نیاز به توافق جدیدی نیز نمی‌باشد.
- آیا طرفین قرارداد مشارکت در ساخت می‌توانند در بند داوری در قرارداد مزبور حق اعتراض به رای داور را از خود ساقط کنند و آیا اساسا این عمل به نفع طرفین قرارداد هست یا خیر؟
- در اینکه آیا حق اعتراض به رای داور را می‌توان قبل از صدور رای داوری ساقط کرد یا نه اختلاف وجود دارد و بهتر آن است در جهت نیل به این مقصود، اصحاب دعوا با امضای ذیل صورتجلسه داوری این اسقاط حق را به عمل آورند. در اینکه آیا چنین اسقاط حقی به نفع طرفین است یا نه قاعده کلی وجود ندارد و با توجه به درجه اعتماد طرفین به داور و سایر شرایط در هر مورد خاص می‌بایست جداگانه اظهارنظر نمود.
- آیا بهتر است شخص داور را در قرارداد مشارکت در ساخت تعیین نمود یا تنها در قرارداد تعیین کرد که روش حل اختلاف داوری است و تعیین داور را موکول به بعد از بروز اختلاف نمود؟
- به علت مشکلات احتمالي ناشی از عدم توافق بر شخص داور پس از بروز اختلاف و اطاله رسیدگی ناشی از مداخله اجباری دادگاه در اين حالت روش دوم يعني موكول كردن تعيين داور به بعد از بروز اختلاف به هیچ وجه توصیه نمی‌شود.
- در صورتی که یکی از سازندگان قرارداد مشارکت در ساخت تعهدات خود را عمل نکند آیا سازنده دیگر می‌بایست کلیه تعهدات قراردادی را انجام دهد یا خیر و اگر انجام دهد آیا می‌تواند قدر السهم سازنده متخلف را به میزان هزینه هایی که از جانب او انجام داده تملک کند؟
- اگر پیش بینی خاصی در خصوص نوع مسوولیت سازندگان متعدد در مقابل مالک در قرارداد مشارکت در ساخت نشده باشد در صورتی که یکی از سازندگان تعهدات خود را عمل نکند سازنده دیگرقانونا ملزم به ایفای تعهدات طرف متخلف نیست و اگر تعهدات طرف متخلف را انجام دهد رابطه سازندگان تابع قرارداد فیمابین ایشان است و اگر قراردادی فیمابین سازندگان وجود نداشته باشد فقط هزینه‌های انجام شده قابل مطالبه است و نه قدر السهم آپارتمان طرف متخلف.
- چه موادی از قوانین مرتبط با قرارداد مشارکت در ساخت است؟
- تعداد بسیارزیادی از مواد قانون مدنی به صورت مستقیم و غیر مستقیم و بسته به ترکیب قرارداد، می‌توانند با مشارکت در ساخت مرتبط باشند.
حقوق این سایت محفوظ و متعلق به موسسه حقوقی دیوان صلح میباشد